【摘要】筆者將從《中國新歌聲》的音樂片段著作權(quán)糾紛出發(fā)，探討司法實(shí)踐中視聽作品與錄像制品的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以及經(jīng)營者是否可以以已經(jīng)向集體組織繳費(fèi)為由主張免責(zé)。

# 案情介紹 #

上訴人（原審被告）：廣州暢響投資管理有限公司（以下簡稱暢響公司）

被上訴人（原審原告）：上海燦星文化傳媒股份有限公司（以下簡稱燦星公司）

暢響公司在未獲得著作權(quán)人燦星公司許可并支付報(bào)酬前使用燦星公司音樂綜藝節(jié)目《中國新歌聲》中的歌曲片段進(jìn)行放映，涉嫌侵犯燦星公司著作權(quán)，被燦星公司訴至廣州市天河區(qū)人民法院。暢享公司因不服廣州市天河區(qū)人民法院作出的判決，向廣州知識產(chǎn)權(quán)法院提起上訴。

# 爭議焦點(diǎn) #

本案的爭議焦點(diǎn)可歸納為：

1.涉案音像節(jié)目屬于類電作品還是錄像制品？

2.經(jīng)營者是否可以以已經(jīng)向集體管理組織繳費(fèi)為由主張免責(zé)？

# 法院判決 #

法院經(jīng)審理認(rèn)為：

1.涉案音像節(jié)目片段具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于作品。涉案《中國新歌聲》第二季在攝制技術(shù)上以分鏡頭為藍(lán)本，采用蒙太奇的剪輯手法，在多部門合作下錄制而成，具有獨(dú)創(chuàng)性。涉案音像節(jié)目均選自其片段，這些片段均為節(jié)目中相對獨(dú)立的部分，本身就具有獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容并且能夠以有形形式復(fù)制表達(dá)，在內(nèi)容上包含歌手演唱、現(xiàn)場燈光與音樂的配合、樂隊(duì)演奏等內(nèi)容，并將上述因素融合成一個(gè)整體完整的表達(dá)，體現(xiàn)了導(dǎo)演的個(gè)性化特征，達(dá)到了著作權(quán)法對作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性要求，屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品。

2.暢響公司以已經(jīng)給集體管理組織繳納許可使用費(fèi)為由主張無侵權(quán)故意、不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。暢響公司雖向中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會、中國音樂著作權(quán)協(xié)會繳納許可使用費(fèi)，但燦星公司明確表示涉案音樂電視作品未授權(quán)該協(xié)會管理，所以在燦星公司未予認(rèn)可的情況下，暢響公司向集體管理組織繳納許可使用費(fèi)的行為不能視為得到燦星公司的許可，更不可據(jù)此認(rèn)為暢響公司已經(jīng)向燦星公司支付了報(bào)酬。

# 延伸與思考 #

近年來關(guān)于類電作品與錄像制品的區(qū)分成為學(xué)界和實(shí)務(wù)界爭論的熱點(diǎn)，究其原因，主要在于類電作品的權(quán)利人享有完整的著作權(quán)，而錄像制品的權(quán)利人僅享有傳播者的鄰接權(quán)（復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播），而不享有放映權(quán)。而在類似的糾紛案件中，是否享有放映權(quán)是權(quán)利人是否有權(quán)主張維權(quán)和能否獲得賠償?shù)闹饕獧?quán)利基礎(chǔ)。在著作權(quán)法修改后，用“視聽作品”取代了之前對于電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的規(guī)定，至此“類電作品”退出《著作權(quán)法》的歷史舞臺。但是修訂后的著作權(quán)法并未詳細(xì)規(guī)定視聽作品的內(nèi)涵，還是難以解決其與錄像制品的關(guān)系問題。

關(guān)于二者的區(qū)分，在音樂電視作品上學(xué)界和實(shí)務(wù)中的焦點(diǎn)主要集中在視聽作品與錄像制品的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上，即“獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”。

在我國的二分模式下，區(qū)分視聽作品與錄像制品的標(biāo)準(zhǔn)是作品的獨(dú)創(chuàng)性。所謂獨(dú)創(chuàng)性是指作品系作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，體現(xiàn)了作者的智力創(chuàng)造與選擇判斷。目前我國不論是理論研究還是司法實(shí)踐，對于獨(dú)創(chuàng)性要求都缺乏量化標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致了法官在定義作品時(shí)出現(xiàn)困難。目前司法實(shí)踐中主要存在兩種觀點(diǎn)，即“獨(dú)創(chuàng)性有無標(biāo)準(zhǔn)”和“獨(dú)創(chuàng)性高低標(biāo)準(zhǔn)”。

比如央視國際與暴風(fēng)影音糾紛案（參見（2014）朝民（知）初字第40334號）中，二審法院認(rèn)為，構(gòu)成電影作品得有獨(dú)創(chuàng)性，這與素材的選擇、素材的拍攝、畫面的選擇編排三個(gè)因素有關(guān)。世界杯賽事直播的素材是比賽，直播團(tuán)隊(duì)對素材并沒有多大的選擇空間，直播導(dǎo)演雖然有對直播畫面的選擇和編排空間，但也必須與比賽實(shí)際相符合，在很大程度上限制了其個(gè)性化選擇。因此其獨(dú)創(chuàng)性不足，應(yīng)屬于錄像制品。再審法院否定了上述見解，認(rèn)為其為了向現(xiàn)場觀眾傳達(dá)賽事直播的現(xiàn)場感，運(yùn)用了大量的鏡頭技巧、剪輯手法和蒙太奇手法，在鏡頭切換、拍攝角度、對象選擇、剪輯編排等方面都體現(xiàn)了創(chuàng)作者的個(gè)性選擇，具有作品意義上的獨(dú)創(chuàng)性。雖然再審判決最終維持了二審判決，但是二者對于“獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”的判斷還是有較大分歧的，在一定程度上可以說一審法院是以“獨(dú)創(chuàng)性高低”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；二審法院則是以“獨(dú)創(chuàng)性有無”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

類似的案件還有很多，比如在新浪訴鳳凰網(wǎng)轉(zhuǎn)播權(quán)糾紛案（參見（2015）粵知法著民初字第16號）中，二審法院直接提出應(yīng)該從獨(dú)創(chuàng)性的高低來區(qū)分電影作品與錄像制品，雖然體育賽事現(xiàn)場直播所形成的連續(xù)畫面具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，但是并沒有達(dá)到電影作品獨(dú)創(chuàng)性的高度，將其認(rèn)定為錄像制品。再審法院則認(rèn)為電影作品與錄像制品的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是獨(dú)創(chuàng)性有無而非獨(dú)創(chuàng)性高低，因此將體育賽事現(xiàn)場直播畫面認(rèn)定為電影作品。

值得一提的是，對于音樂綜藝節(jié)目歌手單獨(dú)演唱部分片段是否構(gòu)成作品，不同法院也存在分歧。本案中認(rèn)為片段內(nèi)容上包括歌手在舞臺上演唱歌曲、現(xiàn)場燈光與音樂的配合、樂隊(duì)演奏等內(nèi)容，并將上述歌手表演、畫面、音樂等因素融合成一個(gè)整體完整的表達(dá)，體現(xiàn)導(dǎo)演個(gè)性化特征，達(dá)到著作權(quán)法對作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性要求，涉案作品屬于視聽作品；而（2020）津民終235號案中法院認(rèn)為單獨(dú)的片段不能完整反映制作者的創(chuàng)作意圖，體現(xiàn)制作者的創(chuàng)造性勞動，不屬于著作權(quán)法意義上的作品，應(yīng)當(dāng)屬于錄像制品。兩個(gè)法院關(guān)于作品片段是否屬于視聽作品的觀點(diǎn)截然相反。筆者認(rèn)為原因主要在于二者對于獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)理解的不一致。本案中法院認(rèn)為燈光、音樂、畫面的融合和鏡頭剪輯就足以體現(xiàn)作品的獨(dú)創(chuàng)性，是以一種較低的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來衡量，也可以說只要作品具備一定的獨(dú)創(chuàng)性就構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。而天津市高院則認(rèn)為上述因素不足以體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性，實(shí)則是以一種較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來作為衡量是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上作品的依據(jù)。

從上述案例中可以看出不同法院對于“獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”都有不同的理解，對兩種標(biāo)準(zhǔn)的取舍仍然沒有形成定論。似乎再審法院都傾向于將“獨(dú)創(chuàng)性有無”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

但筆者認(rèn)為在現(xiàn)行法律制度下將“獨(dú)創(chuàng)性高低”作為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)似乎更合乎邏輯，更適應(yīng)現(xiàn)行司法實(shí)踐的需要。雖然獨(dú)創(chuàng)性何為高、何為低并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的尺度，容易陷入邏輯困境，而且國際上諸多國家采用的是將所有能夠產(chǎn)生影像效果的錄制品歸為電影作品進(jìn)行保護(hù)，但是在著作權(quán)－鄰接權(quán)體系國家對作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)相對較高，我國著作權(quán)法制度下所討論的獨(dú)創(chuàng)性的“有無”，應(yīng)當(dāng)理解為僅僅是一種對程度的描述，也就是獨(dú)創(chuàng)性的“高低”來界定的。

嚴(yán)格區(qū)分獨(dú)創(chuàng)性的高低有利于將一些簡單選擇、剪輯后的制品排除在著作權(quán)法的保護(hù)范圍之外，減少“類電大一統(tǒng)”現(xiàn)象的產(chǎn)生，更加合理地界定賠償金額，防止那些為獲得“作品”標(biāo)簽而投機(jī)取巧，僅以體現(xiàn)極低的獨(dú)創(chuàng)性的制品要求獲得法律上著作權(quán)的保護(hù)，獲得不公平的高額賠償。

為區(qū)分獨(dú)創(chuàng)性作品的高低，有學(xué)者（（第二篇文獻(xiàn)綜述））認(rèn)為可從以下三個(gè)方面入手：（1）導(dǎo)演或制片人個(gè)性化程度及其在作品中的貢獻(xiàn)率高；（2）情節(jié)構(gòu)思、技術(shù)手法不過于簡單；（3）投資額相當(dāng)。既考慮精神特色的產(chǎn)出，也重視物質(zhì)投入的相當(dāng)。并且三個(gè)方面是動態(tài)體系平衡的，如果作品個(gè)性化程度極高，以至于出現(xiàn)了驚世駭俗的作品，對其他兩個(gè)因素的程度可以相對偏低，但應(yīng)不低于一般水平；構(gòu)思或投入方面要素水平非常高時(shí)，對個(gè)性化要求也可以相對偏低。不過，這種偏低或者偏高都是相對的，三個(gè)方面要素本身是考察視聽作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)所必備的。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)可以為實(shí)踐中區(qū)分錄像制品還是視聽作品提供一定依據(jù)，但具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)還有賴于學(xué)術(shù)和司法領(lǐng)域的繼續(xù)探索和實(shí)踐。

那么，當(dāng)權(quán)利人的作品被未經(jīng)許可使用而主張侵權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取怎樣的訴訟策略呢？以及經(jīng)營者是否可以以已經(jīng)向集體組織繳費(fèi)為由主張免責(zé)？

1.根據(jù)本文的敘說，可以看出不同法院判斷一個(gè)涉案作品是構(gòu)成視聽作品還是錄像制品時(shí)有著不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么權(quán)利人應(yīng)當(dāng)如何舉證才有利于法院將自己的作品認(rèn)定為視聽作品呢？

首先應(yīng)當(dāng)舉證證明自己的作品具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，可以從素材的選擇、素材的拍攝、畫面的選擇編排、鏡頭切換、拍攝角度等方面論述導(dǎo)演或制片人在其中所貢獻(xiàn)的個(gè)性化程度較高；情節(jié)構(gòu)思、技術(shù)手法不過于簡單；物質(zhì)投入不低于一般水平。如果此點(diǎn)不獲認(rèn)可，則可主張自己的作品具備一定的創(chuàng)造性，并將以“獨(dú)創(chuàng)性之有無”標(biāo)準(zhǔn)評判的案件交由法院參考。

2.中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會（以下簡稱音集協(xié)）是我國唯一的音像集體管理組織，但目前仍有很多視聽作品的權(quán)利人并未授權(quán)給音集協(xié)，或者說只授權(quán)了部分作品給音集協(xié)，這就導(dǎo)致使用人在使用作品時(shí)不清楚哪些作品屬于音集協(xié)管理范圍內(nèi)，哪些不屬于。特別是對于ktv經(jīng)營者來說，點(diǎn)播曲庫中有海量歌曲，還有一些歌曲在不斷變化中，逐一審查核對任務(wù)實(shí)在過于繁重。雖然說其作為經(jīng)營者對其曲庫中的歌曲是否獲得授權(quán)有一定的審查義務(wù)，但考慮到現(xiàn)實(shí)層面的操作困難，對于已經(jīng)向音集協(xié)繳費(fèi)后使用未獲授權(quán)歌曲的行為應(yīng)當(dāng)給予一定的諒解，至少在主觀層面不具有侵權(quán)的故意，在賠償標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)予以降低。

本案中雖然法院未采納這種有利于經(jīng)營者的觀點(diǎn)，但其僅是我國司法實(shí)踐中的個(gè)例。對于向音集協(xié)繳費(fèi)后使用作品的經(jīng)營者和對于不考慮作品權(quán)利人利益直接使用作品的經(jīng)營者來講，前者的主觀惡意明顯較低，法院應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)予以肯定，在法律上予以保護(hù)。我國司法實(shí)踐中有許多法院對此作出了回應(yīng)。以下列舉三件案例：

（1）（2021）陜01知民初367號案中，法院認(rèn)為音尚唯秀與音集協(xié)簽訂合同并繳納許可費(fèi)用的事實(shí)能夠證明被告音尚唯秀主觀上具有依法使用他人著作權(quán)進(jìn)行合法經(jīng)營的愿望，主觀惡意性較低，根據(jù)法定賠償原則，酌情確定被告音尚唯秀賠償原告云鈴傳媒包括合理費(fèi)用在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)損失 435 元；

（2）（2020）晉民終776號案中，法院認(rèn)為KTV經(jīng)營者已經(jīng)向集體管理組織繳費(fèi)，盡到了尊重他人著作權(quán)的合理注意義務(wù)，并且沒有侵權(quán)的主觀故意，判決根據(jù)集體管理組織的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；

（3）（2021）蘇民終324號案中，法院認(rèn)為沒有證據(jù)證明音集協(xié)明知或者應(yīng)知受讓作品不包括涉案作品，也沒有證據(jù)證明被告可以通過音集協(xié)官網(wǎng)查詢到涉案作品不在音集協(xié)管理的作品范圍之內(nèi)，這時(shí)被告已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)，不存在過錯(cuò)，也不用進(jìn)行賠償。

從上述案件中可以看出經(jīng)營者向音集協(xié)繳費(fèi)雖不能成為必然免責(zé)事由，但是可以作為在被認(rèn)定侵權(quán)的情況下法官考慮到被告侵權(quán)情節(jié)、主觀惡意情況酌定降低賠償額乃至免賠的依據(jù)。這種做法有利于平衡各方主體的利益，避免小權(quán)利人牟利性訴訟，主張遠(yuǎn)超許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的賠償；保障經(jīng)營者降低經(jīng)營成本，實(shí)現(xiàn)行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展；維護(hù)已加入集體管理組織權(quán)利人的利益，給權(quán)利人、集體管理組織、KTV經(jīng)營者共同營造一個(gè)良好的發(fā)展環(huán)境。

但對于一些尚未加入集體管理組織的小權(quán)利人來講，則很可能面臨舉證困難，即便勝訴后賠償額也未達(dá)到預(yù)期的情況，對于訴訟資源、雙方當(dāng)事人的金錢、時(shí)間都是一種極大的浪費(fèi)。

解決這種情況最好的辦法就是越來越多的權(quán)利人加入集體管理組織，通過統(tǒng)一管理降低各方成本，獲得屬于自己的權(quán)利收益，保障各方主體利益平衡。