【摘要】筆者將從虎牙斗魚反壟斷審查案出發(fā)，探討游戲直播合理使用的邊界。
/ 案情介紹 /
2021年1月，市場監(jiān)管總局對(duì)虎牙和斗魚合并案依法進(jìn)行經(jīng)營者集中反壟斷審查。經(jīng)審查表明，虎牙和斗魚在游戲直播市場份額分別超過40%和30%，排名第一、第二，合并后合計(jì)超過70%。
虎牙和斗魚是市場上前兩大游戲直播平臺(tái)，橫向合并后較其他直播平臺(tái)將具有壓倒性的壟斷地位，從而排除、限制市場競爭。
騰訊在上游網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營服務(wù)市場份額超過40%，排名第一，虎牙和斗魚合并后由騰訊獨(dú)家控制，這將導(dǎo)致騰訊在網(wǎng)絡(luò)游戲上下游擁有較強(qiáng)的力量，使其有能力和動(dòng)機(jī)在上下游市場實(shí)施閉環(huán)管理和雙向縱向封鎖，通過其控制的游戲直播市場競爭者實(shí)施推廣渠道排除、限制上游網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商服務(wù)市場競爭，通過游戲著作權(quán)許可排除、限制下游游戲直播市場競爭，從而達(dá)到上下游市場縱向壟斷。
可見該合并舉措不利于市場公平競爭，不利于網(wǎng)絡(luò)游戲和直播市場規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。根據(jù)反壟斷法第二十八條和《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第三十五條規(guī)定，市場監(jiān)管總局決定依法禁止此項(xiàng)合并。
近年來，網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展大家有目共睹，電競行業(yè)的興起為直播提供了大量優(yōu)質(zhì)的內(nèi)容，二者相互結(jié)合，產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟(jì)效益，也因此引起了激烈的市場競爭。由于我國著作權(quán)法的保護(hù)，未經(jīng)授權(quán)許可的游戲直播平臺(tái)都可能面臨著作權(quán)侵權(quán)訴訟風(fēng)險(xiǎn)，游戲直播平臺(tái)很難擺脫游戲開發(fā)者對(duì)游戲直播市場的控制，而在游戲直播著作權(quán)侵權(quán)糾紛中虎牙斗魚合并反壟斷審查案無疑為實(shí)務(wù)界提供了一種解決思路。
1、游戲直播行業(yè)著作權(quán)保護(hù)和反壟斷規(guī)制的平衡
早在1996年，歐共體法院在瑪吉爾(Magill)一案中認(rèn)為以著作權(quán)保護(hù)為由排除公平市場競爭的行為不應(yīng)得到法院的支持。此案中,被告瑪吉爾公司出版的《瑪吉爾電視節(jié)目指南》被原告RTE、ITV和BBC三家電視臺(tái)指控侵犯其對(duì)周期性節(jié)目預(yù)告享有的著作權(quán),法院遂以保護(hù)著作權(quán)為由禁止瑪吉爾公司出版該指南。歐共體法院認(rèn)為這三家電視臺(tái)拒絕向瑪吉爾公司提供電視節(jié)目預(yù)告周刊不可或缺的信息,表明它們準(zhǔn)備將其在電視播映市場上的支配地位擴(kuò)大到電視節(jié)目預(yù)告的信息市場上，壟斷了制作電視節(jié)目的信息，并且在每周電視節(jié)目指南出版中限制了有效競爭，最終駁回上訴。該案判決的意義在于如果一個(gè)企業(yè)在某種產(chǎn)品市場上取得了優(yōu)勢地位，那么它不得將憑借其著作權(quán)所取得的優(yōu)勢地位不公平地?cái)U(kuò)大到相鄰市場上。
如果過于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)而忽視反壟斷法的法律制度將會(huì)危及市場公平競爭最終阻礙技術(shù)創(chuàng)新，反過來，如果過分強(qiáng)調(diào)反壟斷而忽略知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也會(huì)導(dǎo)致創(chuàng)新積極性的缺失，因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法應(yīng)該是互為補(bǔ)充的，兩者必須予以平衡。市場監(jiān)管總局的反壟斷審查舉措也再一次說明了如果能夠證明游戲開發(fā)者已經(jīng)在游戲市場取得了支配地位，它再憑借對(duì)游戲享有的著作權(quán)將其市場支配地位不公平地?cái)U(kuò)大到游戲直播市場，就應(yīng)當(dāng)受到《反壟斷》的規(guī)制，這也從側(cè)面體現(xiàn)，著作權(quán)保護(hù)固然重要，但不能過分保護(hù)從而影響游戲直播市場公平競爭，因此著作權(quán)在一定情況下應(yīng)當(dāng)受到限制，從而防止權(quán)利濫用。
2、游戲直播中著作權(quán)合理使用之判斷
目前我國理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)游戲動(dòng)態(tài)畫面的著作權(quán)性質(zhì)以及權(quán)利歸屬已達(dá)成一定共識(shí)，認(rèn)為游戲動(dòng)態(tài)畫面屬于我國著作權(quán)法中的作品，受著作權(quán)法保護(hù)。游戲直播侵權(quán)糾紛爭議焦點(diǎn)主要是：游戲直播是否能構(gòu)成著作權(quán)中合理使用。
著作權(quán)的合理使用其實(shí)是針對(duì)某一未經(jīng)許可的具有“侵權(quán)”的使用作品行為，因?yàn)槠錆M足著作權(quán)上合理使用的條件，以此為由進(jìn)行不侵權(quán)的抗辯。著作權(quán)合理使用制度作為對(duì)著作權(quán)利的限制，劃分了著作權(quán)人和社會(huì)公眾的利益界限，確立了可以自由使用作品的合理空間，最終實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法“鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)文化、藝術(shù)和科學(xué)事業(yè)發(fā)展與繁榮”的立法目的。在司法實(shí)踐中，不少游戲直播平臺(tái)以游戲直播構(gòu)成合理使用為由進(jìn)行抗辯，那么電競游戲直播究竟是否構(gòu)成侵權(quán)，還是構(gòu)成我國著作權(quán)法上的合理使用，筆者將通過檢索相關(guān)案例進(jìn)行分析。
筆者在裁判文書網(wǎng)輸入關(guān)鍵字“游戲直播”和“著作權(quán)侵權(quán)”，檢索并整理了六篇相關(guān)案例，在這六份判決中，游戲直播平臺(tái)的著作權(quán)合理使用抗辯基本都未得到法院支持。由此可以表明雖然游戲直播構(gòu)成合理使用在司法實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)，但該制度在網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)侵權(quán)糾紛中卻未能成為游戲直播平臺(tái)對(duì)抗游戲著作權(quán)人的有力手段,法院在裁判此類案件時(shí)還是更傾向于保護(hù)著作權(quán)人的利益。
（一）游戲直播合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)
目前對(duì)游戲直播是否構(gòu)成合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要包括我國《著作權(quán)法》（2020修訂）第24條、《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條，以及《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》提出的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”和美國《版權(quán)法》中的107條合理使用“四要素標(biāo)準(zhǔn)”。
有學(xué)者認(rèn)為“三步檢測法”實(shí)際上是國際條約對(duì)各國立法是否符合公約要求的“立法衡量準(zhǔn)則”，主要采用的是抽象、價(jià)值判斷式的表述方式，使得該規(guī)則在具體使用中具有模糊性，在法院審理具體案件中缺乏可操作性。美國合理使用“四要素標(biāo)準(zhǔn)”是制定了統(tǒng)一的、一般性的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行個(gè)案判斷，其判斷標(biāo)準(zhǔn)主要提取了判定合理使用需要考量的四個(gè)要素：一是使用目的和性質(zhì)；二是該作品性質(zhì)；三是所使用部分的質(zhì)與量以及與原作品的關(guān)系；四是該使用對(duì)原作品的市場或價(jià)值產(chǎn)生的影響。這四個(gè)要素作為法官裁判的指引，比起“三步檢驗(yàn)法”更具有操作性。我國2011年2月16日頒布的《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第８條的規(guī)定正是參考了美國《版權(quán)法》第107條的四要素，這就為司法上借鑒“四要素”的判斷規(guī)則提供了法律支撐。
在廣東高院在網(wǎng)易公司訴華多公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛二審中，被告華多公司從三個(gè)方面來辯稱直播游戲畫面屬于合理使用。一是使用目的和性質(zhì)，主播在直播平臺(tái)上面直播游戲是為了給游戲用戶講解游戲操作技巧，目的是為了讓用戶觀看主播操作，而不是欣賞其畫面。二是主播在直播平臺(tái)上展示游戲并沒有降低游戲的銷售，并且現(xiàn)實(shí)中并未有任何游戲直播許可市場。游戲直播構(gòu)成合理使用并不會(huì)不合理侵害權(quán)利人的利益。三是使用作品的比例，主播展示的是自己操作的部分，占整個(gè)游戲作品的比例非常低。
法院判斷游戲直播行為是否構(gòu)成特殊情況下的合理使用，綜合權(quán)衡了被訴游戲直播行為的性質(zhì)和目的、被直播游戲整體畫面的性質(zhì)、被直播部分的數(shù)量和質(zhì)量（重要程度）以及被訴游戲直播行為對(duì)涉案游戲潛在市場或者價(jià)值四個(gè)方面的因素，最后認(rèn)定被訴游戲直播行為基于商業(yè)營利目的使用涉案游戲的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，且使用比例超過合理限度，對(duì)涉案游戲潛在市場產(chǎn)生了不利影響，與游戲著作權(quán)人自己進(jìn)行游戲直播或者通過發(fā)放游戲直播許可等方式正常使用作品相沖突，使得權(quán)利人無法充分有效行使著作權(quán)利獲得經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)質(zhì)上不合理地?fù)p害其合法利益，不能認(rèn)定為合理使用行為。
該案的裁判結(jié)果很好地闡述了法院在判斷著作權(quán)合理使用的基本思路，即以《著作權(quán)法》第24條及《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條為依據(jù)，首先判斷是否屬于12種法定情形，其次在個(gè)案中對(duì)“四要素標(biāo)準(zhǔn)”中的每個(gè)要素進(jìn)行具體分析，綜合衡量最后得出是否構(gòu)成合理使用的結(jié)論。然而這四要素并不是構(gòu)成要件，并非在所有案件中都要考量四要素的全部內(nèi)容，在不同案件中重點(diǎn)考慮的要素是存在差異的，法官在此類案件中還是有很大的自由裁量權(quán)。
（二）游戲直播畫面是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用
此案中，華多公司還以“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行抗辯，認(rèn)為被訴游戲直播行為通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、新視角、新理念等方式使原游戲作品獲得了新的價(jià)值、功能或性質(zhì)，屬于合理使用。對(duì)此，廣東省高院指出，從游戲直播行為的目的來看，其傳播了游戲畫面，也展示了主播個(gè)性，的確具有一定的轉(zhuǎn)換性。但是“轉(zhuǎn)換性使用”并非我國著作權(quán)法規(guī)定的能夠限制著作權(quán)利的法定情形，且并非所有含有轉(zhuǎn)換性目的的使用行為都足以被認(rèn)定為合理使用。要構(gòu)成合理使用的“轉(zhuǎn)化性使用”，應(yīng)當(dāng)達(dá)到使受眾關(guān)注點(diǎn)由作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值，轉(zhuǎn)移到對(duì)作品轉(zhuǎn)換性使用所產(chǎn)生的新的價(jià)值和功能的程度，即轉(zhuǎn)化性使用行為增加社會(huì)知識(shí)財(cái)富的貢獻(xiàn)應(yīng)超過對(duì)著作權(quán)利人利益的損害，而本案中游戲整體畫面的藝術(shù)價(jià)值功能在游戲直播中并未發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)變，以此抗辯構(gòu)成合理使用，既沒有法律依據(jù)，也不公平、不合理。
“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念來源于美國，主要是為了對(duì)美國版權(quán)制度中的“合理使用四要素”中的第一個(gè)要素（使用目的與性質(zhì)）進(jìn)行判斷。一般而言，使用人行為一旦被認(rèn)定具有“轉(zhuǎn)化性”，就極有利于“合理使用”的成立，從而免于承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。
電競游戲直播對(duì)于電子游戲畫面的使用目的在于使游戲用戶更好地掌握游戲的操作技巧、享受游戲賽事帶來的視覺享受。此種目的與功能已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)換，電子游戲依賴于游戲玩家的參與，用戶運(yùn)行游戲乃至為此付費(fèi)，并非是欣賞游戲畫面和其中的劇情，而是通過操控游戲中的角色贏得游戲勝利從而獲得勝負(fù)心的滿足。同樣其他用戶觀看直播也是為了學(xué)習(xí)主播的經(jīng)驗(yàn)以及策略，直播其實(shí)可以相當(dāng)于供人學(xué)習(xí)的工具。在通過游戲直播觀看了他人操作游戲的過程后，有些用戶就會(huì)購買游戲服務(wù)，來親身體驗(yàn)游戲，增加了游戲的使用量。
由此可以看出電競游戲直播具有轉(zhuǎn)換性，游戲直播并非在任何情況下、針對(duì)任何游戲都具有轉(zhuǎn)換性。對(duì)于一些非競技類游戲，以游戲劇情內(nèi)容為主的游戲，這一類直播可能觀眾更主要的是欣賞其畫面，當(dāng)然不屬于轉(zhuǎn)換性使用。“轉(zhuǎn)換性”只是要素之一，電競游戲直播具有轉(zhuǎn)換性，并不必然構(gòu)成合理使用，還需要分析其他因素。
（三）游戲直播對(duì)潛在市場的影響
游戲直播市場是隨著游戲本身市場成熟、網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)發(fā)展、玩家為內(nèi)容付費(fèi)習(xí)慣而形成的游戲衍生市場，游戲著作權(quán)人的專有權(quán)利能否延伸到游戲直播市場，關(guān)鍵在于游戲直播市場是否屬于權(quán)利人的潛在市場。關(guān)于潛在市場的判定，要看潛在市場是否能夠是“傳統(tǒng)意義上、合理的、很可能發(fā)展起來的”。崔國斌教授指出，通過有線電視頻道進(jìn)行游戲直播或廣播的行業(yè)早在十多年前產(chǎn)生，但鮮有游戲著作權(quán)人對(duì)此進(jìn)行許可收費(fèi)，因此可以看出游戲直播一開始并非游戲開發(fā)者合理預(yù)期的市場，而是由于近幾年直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其產(chǎn)生的巨大利益引起著作權(quán)人的關(guān)注。關(guān)于游戲市場范圍的界定，理論界有不同的觀點(diǎn)，但目前來看，基于游戲開發(fā)商對(duì)于游戲畫面的形成付出了巨大成本，通過著作權(quán)許可使用授權(quán)游戲平臺(tái)直播其享有版權(quán)的游戲已經(jīng)成為商業(yè)慣例，并且游戲開發(fā)商采取技術(shù)手段或者用戶協(xié)議等方式限制未獲取許可的主體直播其游戲整體畫面。從最近法院針對(duì)騰訊訴多家游戲直播平臺(tái)的行為實(shí)行了行為保全禁令看，法院在判斷第四要素時(shí)，更傾向于認(rèn)定未經(jīng)授權(quán)無疑將擠占游戲著作權(quán)人的潛在市場份額，影響其在潛在市場獲取收益。
3、游戲直播構(gòu)成合理使用的合理性
游戲市場本身和游戲直播市場，即“玩”游戲和“看”游戲兩個(gè)市場，不存在競爭關(guān)系，而是相互促進(jìn)關(guān)系，不會(huì)產(chǎn)生替代。游戲直播并不能使觀眾獲得游戲參與感，觀眾如果希望“玩”游戲，仍需從游戲廠商處購買或者下載游戲。可見，游戲直播一般會(huì)增加玩家玩游戲的次數(shù)，促進(jìn)玩家之間交流，激發(fā)用戶的興趣，并吸引更多人參與體驗(yàn)游戲。因此游戲直播不僅不會(huì)減損游戲廠商利益，反而會(huì)增強(qiáng)游戲影響力和關(guān)注度，增進(jìn)游戲廠商利益。
另外如果只有經(jīng)過游戲廠商許可才能進(jìn)行直播，那么游戲廠商將自身掌握的熱門游戲資源獨(dú)家授權(quán)給某家平臺(tái)，其他平臺(tái)就無法進(jìn)行直播。這樣無疑相當(dāng)于賦予游戲廠商對(duì)直播的控制權(quán)，可能會(huì)造成權(quán)利的濫用，影響直播平臺(tái)的市場競爭格局。特別是目前大型游戲廠商自身也開始進(jìn)軍游戲直播市場，打造自身或收購其他直播平臺(tái)，一旦授予游戲廠商對(duì)直播行為的控制權(quán)，其可以通過禁止直播市場上的其他競爭對(duì)手參與自家游戲直播，進(jìn)而形成直播市場的壟斷。
因此認(rèn)定電競游戲直播在特定情況下構(gòu)成合理使用，可能會(huì)促進(jìn)電競產(chǎn)業(yè)和直播產(chǎn)業(yè)的聯(lián)合發(fā)展，這也是對(duì)游戲開發(fā)商的著作權(quán)的一種限制，防止著作權(quán)人濫用權(quán)利限制競爭。
綜上，即便合理使用存在正當(dāng)性理由，但游戲直播平臺(tái)不能對(duì)著作權(quán)人市場產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害，要平衡直播平臺(tái)與游戲著作權(quán)人之間的利益，即由游戲本身衍生出來的游戲直播產(chǎn)生的利益，是否應(yīng)當(dāng)屬于游戲著作權(quán)人，其利益邊界應(yīng)當(dāng)如何劃分。
游戲直播來源于游戲本身，游戲著作權(quán)人擁有通過游戲直播產(chǎn)生的適當(dāng)利益無可厚非。但由于游戲直播的利益主要取決于游戲主播本身、直播平臺(tái)的運(yùn)營等，因此游戲開發(fā)商對(duì)其利益分成不宜過多。如果直接賦予著作權(quán)人對(duì)游戲直播的控制權(quán)，則將會(huì)存在著作權(quán)人濫用著作權(quán)限制競爭的可能性。因此在某些特殊情況下，綜合我國著作權(quán)法關(guān)于合理使用的規(guī)定以及美國合理使用“四要素標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行個(gè)案分析，判定游戲直播是否構(gòu)成合理使用；另外即使游戲直播不屬于合理使用，游戲開發(fā)商也應(yīng)受禁止著作權(quán)權(quán)利濫用的限制。
