【摘要】近年來游戲直播愈加火爆，本應(yīng)該是合作共贏關(guān)系的游戲主播與直播平臺卻摩擦不斷。近期，“張大仙”跳槽案再次引起廣泛關(guān)注，筆者也將從這一案例出發(fā)，探討主播與直播平臺的法律關(guān)系以及兩者之間簽訂的競業(yè)限制條款的效力。

# 案件梳理 #

2016年8月18日，張大仙（原名張宏發(fā)）在深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡稱“騰訊公司”）運(yùn)營的企鵝電競直播平臺注冊為企鵝電競的主播，簽署了《入駐協(xié)議》，約定騰訊公司基于直播平臺為張大仙提供相應(yīng)的平臺技術(shù)服務(wù)，張大仙入駐騰訊公司直播平臺作為主播，長期在直播平臺從事網(wǎng)絡(luò)主播活動服務(wù)，且張大仙不得在任何其他同類平臺開展網(wǎng)絡(luò)主播活動或與其他任何同類平臺開展相關(guān)的任何形式的合作。

2017年2月1日，騰訊公司與張大仙簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，對于張大仙在騰訊公司直播平臺獨(dú)家提供主播服務(wù)、騰訊公司相應(yīng)提供相關(guān)支持的事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充約定，約定時間為2017年2月1日-2019年2月1日。

但張大仙未經(jīng)騰訊公司同意于2017年8月3日起開始在武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱“斗魚公司”）的主播平臺“斗魚網(wǎng)”直播，并于當(dāng)日開始同步在新浪微博等媒體展開宣傳。騰訊公司認(rèn)為張大仙違反了合同約定遂向人民法院提起訴訟。1

# 法院判決 #

本案爭議焦點(diǎn)有二：

1. 《入駐協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》中的排他性條款即張大仙在協(xié)議期限內(nèi)不得到其他同類網(wǎng)站平臺從事同性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)主播活動的合同效力

2. 原審判決認(rèn)定的張大仙向騰訊公司支付的違約金和損失賠償是否正確

根據(jù)業(yè)已查明的事實(shí)和證據(jù)，一審法院作出如下判決：

一、張大仙立即停止在企鵝電競直播平臺之外的其他網(wǎng)絡(luò)直播平臺開展網(wǎng)絡(luò)主播活動或開展相關(guān)相似的任何形式的合作；

二、張大仙在2019年2月1日之前不得在企鵝電競直播平臺之外的其他網(wǎng)絡(luò)直播平臺開展網(wǎng)絡(luò)主播活動或開展相關(guān)相似的任何形式的合作；

三、張大仙于判決生效之日起十日內(nèi)支付騰訊公司違約金419973.26元；

四、張大仙于判決生效之日起十日內(nèi)賠償騰訊公司損失300萬元。二審法院駁回上訴，維持原判。

# 延伸與思考 #

本案當(dāng)事人張宏發(fā)網(wǎng)名“張大仙”，是知名的王者榮耀游戲主播，這也是此案獲得較大關(guān)注的原因之一。另外，從法律層面來講，本案二審法院對雙方簽訂的《入駐協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》中的排他性條款（即張大仙在協(xié)議期限內(nèi)不得到其他同類網(wǎng)站平臺從事同性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)主播活動）效力的認(rèn)定亦是一個值得關(guān)注的法律問題。

由其判決書可以知道，二審法院在認(rèn)定雙方簽訂的《入駐協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》中的排他性條款效力的問題上，認(rèn)為張大仙履行以上協(xié)議的主要方式是其在電競平臺上操作游戲的特定行為，具有人身專屬性和不可復(fù)制性。正是基于此種性質(zhì)，雙方在上述協(xié)議中約定的排他性條款，即張大仙不得在其他網(wǎng)站平臺上從事類似的網(wǎng)絡(luò)主播活動屬于確保上述協(xié)議能夠正常履行，并僅在雙方當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)利益分享的核心保障條款。該條款對應(yīng)的也正是張大仙履行上述協(xié)議的特定行為。由此認(rèn)可了原審法院在認(rèn)定該條款有效的基礎(chǔ)上判令禁止張大仙在上述協(xié)議履行期限內(nèi)在包括斗魚公司網(wǎng)站平臺在內(nèi)的其他同性質(zhì)網(wǎng)絡(luò)平臺上從事網(wǎng)絡(luò)主播活動的判決。

從協(xié)議約定的內(nèi)容來看，此排他性條款本質(zhì)上就是競業(yè)限制條款，但事實(shí)上，我國法律目前明確規(guī)定涉及競業(yè)條款的僅有勞動者的競業(yè)禁止以及公司董監(jiān)高的競業(yè)義務(wù)。因此在游戲主播與平臺之間這種新型的工作關(guān)系中是否可以適用競業(yè)限制條款就引起了廣泛的關(guān)注與探討。

首先，關(guān)于競業(yè)限制的具體含義，我國法律并沒有明確的規(guī)定。《勞動合同法》關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定主要聚焦于雇傭關(guān)系領(lǐng)域，我國主流學(xué)者對于競業(yè)限制制度的研究也大多以雇傭關(guān)系的存在作為其論述前提。有學(xué)者將競業(yè)限制界定為“用人單位和知悉本單位商業(yè)秘密或者其他對本單位經(jīng)營有重大影響的勞動者約定在勞動合同終止或者解除后的一定期限內(nèi),勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職或者與生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。” 

其次，關(guān)于競業(yè)限制制度的法理基礎(chǔ)。學(xué)界主要有兩種學(xué)說:忠實(shí)義務(wù)說與誠實(shí)信用說。忠實(shí)義務(wù)說以勞動關(guān)系中的人身從屬性為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為在雇傭關(guān)系中勞動者對雇主具有忠實(shí)義務(wù)，需服從雇主的指揮和領(lǐng)導(dǎo)。史尚寬先生認(rèn)為，忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容主要包括服從、保密及增進(jìn)義務(wù)；楊燕綏教授認(rèn)為，勞動者的忠實(shí)義務(wù)包括保守雇主業(yè)務(wù)或技術(shù)工藝方面的秘密、未經(jīng)雇主同意不得與第三者簽訂勞動合同等。因此，競業(yè)限制所涉及的重要內(nèi)容——對雇主商業(yè)秘密的保護(hù)，是忠實(shí)義務(wù)的一個固有衍生品。誠實(shí)信用說認(rèn)為誠實(shí)信用原則是民法上的一般原則 , 勞動合同在其存續(xù)期間和消滅之后均受到誠實(shí)信用原則的約束，競業(yè)限制制度所要求的勞動者對雇主商業(yè)秘密的保護(hù)，實(shí)際上是依據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的。在勞動合同存續(xù)期間表現(xiàn)為附隨義務(wù)，在勞動合同終止之后表現(xiàn)為后合同義務(wù)。2

最后，關(guān)于競業(yè)限制保護(hù)的法益?？偨Y(jié)學(xué)界關(guān)于競業(yè)限制制度的研究，大多數(shù)均將競業(yè)限制的保護(hù)對象確定為商業(yè)秘密，我國《勞動合同法》也將保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密作為競業(yè)限制的出發(fā)點(diǎn)。而商業(yè)秘密的背后是權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益，歸根結(jié)底，競業(yè)限制保護(hù)的是企業(yè)的競爭優(yōu)勢與經(jīng)營利益。

如前所述，傳統(tǒng)的競業(yè)限制理論聚焦于雇傭關(guān)系領(lǐng)域，而我國勞動法領(lǐng)域內(nèi)的競業(yè)限制也以雙方存在勞動關(guān)系為前提。但實(shí)際上在新經(jīng)濟(jì)與新型工作方式蓬勃發(fā)展的背景下，很多學(xué)者都主張競業(yè)限制制度可以適度擴(kuò)張，認(rèn)為“就網(wǎng)絡(luò)主播與平臺間的關(guān)系而言，雙方因入駐協(xié)議的約定而產(chǎn)生競業(yè)限制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，競業(yè)義務(wù)可視為雙方合作契約的附隨義務(wù)，主播受到誠實(shí)信用原則的約束，不得在與簽約平臺存在競爭關(guān)系的其他平臺開展直播活動，以便維護(hù)簽約平臺的合同權(quán)益及經(jīng)營權(quán)益。” 而在司法實(shí)踐中，近年來法院也逐漸認(rèn)可了新型工作關(guān)系中的競業(yè)限制條款的效力。

筆者在威科先行·法律信息庫以“主播”“獨(dú)家”“違約”“跳槽”等為關(guān)鍵詞共搜索到181個相關(guān)案例，選取了其中20個案例進(jìn)行分析研究，總結(jié)出如下特征：

一、法院普遍不認(rèn)為主播與平臺之間存在勞動關(guān)系

實(shí)踐中，主播與平臺簽訂的協(xié)議一般為《……獨(dú)家合作協(xié)議》、《……經(jīng)紀(jì)協(xié)議》，一些主播主張其與平臺之間存在勞動關(guān)系，認(rèn)為簽訂的合作協(xié)議實(shí)際上就是勞動合同。法院從雙方簽訂的合同的內(nèi)容、履約情況、人身及經(jīng)濟(jì)上的依附性等實(shí)質(zhì)內(nèi)容出發(fā)，認(rèn)為雙方簽訂的各種形式的合作協(xié)議實(shí)際上屬于委托合同、經(jīng)紀(jì)合同等等，而不屬于勞動合同。且雖然主播要遵守平臺的規(guī)則，但該規(guī)則是基于雙方的合同約定，不能認(rèn)定為企業(yè)的規(guī)章制度。因此法院普遍將主播與平臺視為平等的民事法律關(guān)系主體3，雙方之間不存在勞動關(guān)系，而其簽訂的協(xié)議應(yīng)當(dāng)由《合同法》調(diào)整，而不是《勞動合同法》調(diào)整。 

二、法院普遍認(rèn)可協(xié)議中競業(yè)限制條款的效力并認(rèn)定主播違約

關(guān)于主播與平臺之間簽訂的協(xié)議中，約定在協(xié)議存續(xù)期間和協(xié)議終止后一段內(nèi)主播不得到與原平臺有競爭關(guān)系的平臺從事直播活動的條款，也就是關(guān)于主播的競業(yè)限制的條款的效力問題。在筆者查找的這20個案例中，只有兩例不認(rèn)可其效力，其中第一個案例4中，法院認(rèn)為根據(jù)《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，競業(yè)限制人員僅限于單位的高級管理人員、技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)人員，競業(yè)限制期限不得超過兩年，競業(yè)限制期內(nèi)，用人單位應(yīng)該向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本案中，主播不屬于競業(yè)限制人員范圍，雙方在合同中的約定不符合法律規(guī)定；第二個案例5中，一審法院認(rèn)為雙方并非勞動關(guān)系，認(rèn)定案涉《合作協(xié)議書》中關(guān)于雙方終止合作后三年內(nèi)競業(yè)限制的約定無效。但是二審法院認(rèn)為主播作為完全民事行為能力人，其與平臺簽訂的《合作協(xié)議書》屬于雙方真實(shí)意思表示，未違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，該競業(yè)禁止條款是有效的，因此推翻了一審法院的判決。

因此，總結(jié)來說法院關(guān)于主播與平臺簽訂的協(xié)議中競業(yè)限制條款的效力普遍采取認(rèn)可的態(tài)度，并以此認(rèn)定主播擅自在其他競爭性平臺直播的行為屬于違約行為。

三、法院多依據(jù)協(xié)議結(jié)合主播的影響力、合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度、預(yù)期利益等確定違約金

在筆者查找的這些案例中，主播跟平臺在約定競業(yè)限制條款的同時往往都約定了違約金，并且違約金的數(shù)額相對較高。而法院認(rèn)定主播違約之后并不會簡單地直接按照協(xié)議的約定確定違約金，而是綜合考慮主播的影響力、合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度、預(yù)期利益等來確定違約金。主要是因?yàn)楹贤杂刹⒎墙^對，需以合同正義予以規(guī)制。如果任由當(dāng)事人約定過高的違約金且以意思自治原則為由予以支持，無異于鼓勵當(dāng)事人通過不正當(dāng)?shù)姆绞饺〉帽├?，也可能促使一方為取得高額違約金而故意引誘對方違約。

除了上述筆者找到的司法實(shí)踐中的具體案例認(rèn)可對于游戲主播的競業(yè)限制之外，更有廣東高院在2020年4月份發(fā)布《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》第三十一條認(rèn)可支持了主播行業(yè)的競業(yè)禁止，具體內(nèi)容為“游戲主播以自身知識和技能優(yōu)勢為其他平臺獲取市場競爭優(yōu)勢，未違背商業(yè)道德，未擾亂市場競爭秩序的，一般不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。主播違反競業(yè)禁止協(xié)議或相關(guān)獨(dú)家、排他直播協(xié)議的，依照協(xié)議約定承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。

綜上所述，無論是從當(dāng)前的學(xué)界觀點(diǎn)還是從司法實(shí)踐來看，在游戲主播與主播平臺之間的合作協(xié)議中設(shè)置競業(yè)限制條款是具有合理性的。因此，在目前法律沒有明確禁止的情況下，平臺可以對于主播設(shè)置一定的競業(yè)限制條款，以保障其競爭優(yōu)勢與經(jīng)營利益。而作為主播來講，基于其是自愿與平臺簽署相關(guān)合作協(xié)議，因此對于其中的競業(yè)限制條款，也是要嚴(yán)格遵守誠實(shí)信用原則，按照約定履行合同，否則被認(rèn)定為違約之后將要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。