【前言】筆者將從騰訊公司訴《西瓜視頻》侵權(quán)計算機軟件著作權(quán)及不正當競爭糾紛行為保全案出發(fā)，探討在司法實踐中游戲公司應當如何運用禁令保護其自身利益？

# 案件梳理 #

騰訊科技（成都）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司與運城市陽光文化傳媒有限公司、今日頭條有限公司等侵害計算機軟件著作權(quán)及不正當競爭糾紛行為保全案，是國內(nèi)首例對游戲直播平臺裁定先行停止直播的訴中禁令案。

陽光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動公司未經(jīng)申請人許可，通過其經(jīng)營的“西瓜視頻”APP招募，組織主播直播《王者榮耀》游戲，并獲得巨大收益，嚴重侵害了申請人對《王者榮耀》享有的著作權(quán)。

同時，騰訊深圳公司亦運營《王者榮耀》的直播業(yè)務，陽光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動公司通過“西瓜視頻”APP直播，主觀上具有攀附《王者榮耀》知名度及市場競爭優(yōu)勢吸引觀眾的故意，客觀上獲得巨大的商業(yè)利益，對騰訊公司直播行業(yè)造成重大損失，構(gòu)成不正當競爭。如果上述侵權(quán)及不正當競爭行為不予立即制止將導致申請人的損失無限擴大，難以彌補。

因此，騰訊公司請求法院裁定：

1. 陽光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動公司立即停止通過其經(jīng)營的“西瓜視頻”APP以直播方式傳播《王者榮耀》游戲內(nèi)容；

2. 優(yōu)視公司在“西瓜視頻”APP停止以直播方式傳播《王者榮耀》游戲內(nèi)容之前，停止西瓜視頻的分發(fā)、下載服務。

# 法院判決 #

廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認為，根據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合本案具體案情，認為是否同意申請人的行為保全要從以下幾方面進行審查：

1.申請人的行為保全申請是否有依據(jù)；

2.不采取行為保全措施是否會使申請人受到難以彌補的損害；

3.采取行為保全措施是否會造成申請人與被申請人間的利益失衡；

4.采取行為保全措施是否會對社會公共利益造成損害；

5.申請人是否提供足夠的擔保。

（一）申請人的行為保全申請是否有依據(jù)

申請人在本案中主張被申請人的行為侵犯了涉案游戲的著作權(quán)，并構(gòu)成不正當競爭。

因反不正當競爭法是行為法，法院審查的是被訴侵權(quán)行為的合法性，并不涉及請求保護的知識產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定，故只需要考量涉案游戲著作權(quán)效力是否穩(wěn)定。

本案申請人騰訊成都公司、騰訊深圳公司提交的證據(jù)足以證明騰訊成都公司對《王者榮耀》游戲軟件及相關游戲主要元素美術作品享有著作權(quán)，騰訊深圳公司是騰訊成都公司合法授權(quán)的被許可人。本案申請人要求保護的涉案游戲《王者榮耀》的著作權(quán)穩(wěn)定性較高。

（二）關于被訴侵權(quán)行為是否使申請人受到難以彌補的損害

首先，網(wǎng)絡游戲及其直播市場具有開發(fā)成本高、市場生命周期短、傳播速度快、影響范圍廣的特點，如不及時制止被訴侵權(quán)行為可能會導致申請人的市場份額減少和市場機會喪失，給申請人造成難以計算和量化的損害。

其次，被申請人陽光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動公司持續(xù)組織直播涉案游戲，擠占申請人的市場份額，如不及時制止被訴侵權(quán)行為可能會顯著增加申請人損害。

最后，司法救濟程序由于制度的設計，從申請人起訴到法院作出終審判決需要一定的時間周期。然而，網(wǎng)絡游戲及其直播實效性較強，市場生命周期較短，如不及時制止被訴侵權(quán)行為可能導致，申請人勝訴后已經(jīng)過了網(wǎng)絡游戲及其直播的有效市場生命期，給申請人造成難以彌補的損害。

（三）關于利益平衡

申請人投資開發(fā)、運營的涉案《王者榮耀》游戲已經(jīng)成為市場知名游戲，該游戲的成功在很大程度上得益于申請人在游戲研發(fā)測試、運營推廣等方面的巨大投入。

被申請人陽光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動公司對《王者榮耀》游戲的研發(fā)、運營沒有投入，在組織直播《王者榮耀》游戲獲取商業(yè)利益時也沒有獲得著作權(quán)人的許可并支付對價。

本案所采取的行為保全措施僅涉及被申請人陽光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動公司停止通過其經(jīng)營的“西瓜視頻”APP以直播方式傳播《王者榮耀》游戲內(nèi)容，并不涉及西瓜視頻APP中其他無關內(nèi)容的播放。

故本案采取行為保全措施不會影響被申請人陽光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動公司經(jīng)營的“西瓜視頻”APP其他業(yè)務的正常開展，對被申請人陽光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動公司的合法權(quán)益損害有限。

綜上，不采取行為保全措施對申請人造成的損害顯然超過采取行為保全措施對被申請人陽光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動公司造成的損害。

（四）關于采取行為保全措施是否損害社會公共利益

社會公共利益，一般是指涉及公眾健康、環(huán)保以及其他重大社會利益的情況。本案中，僅涉及雙方當事人經(jīng)濟利益，沒有證據(jù)顯示采取行為保全措施將會損害社會公共利益。

另外，本案所采取的行為保全措施僅涉及被申請人陽光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動公司停止通過其經(jīng)營的“西瓜視頻”APP以直播方式傳播《王者榮耀》游戲內(nèi)容，并不涉及西瓜視頻APP中其他無關內(nèi)容的播放，也不存在影響消費者利益的情況。

（五）關于擔保

本案中，被申請人沒有舉證證明可能因執(zhí)行行為保全措施所遭受的損失，申請人騰訊成都公司、騰訊深圳公司在其訴訟請求范圍內(nèi)提供了5020萬元人民幣的全額擔保。本院認為，上述擔保已經(jīng)初步符合本案要求。

在本裁定執(zhí)行過程中，如有證據(jù)證明被申請人陽光文化公司、今日頭條公司、字節(jié)跳動公司因停止涉案行為造成更大損失的，本院將責令申請人騰訊成都公司、騰訊深圳公司追加相應的擔保，不追加擔保的，本院將解除保全。

綜合以上五個考量因素，法院最終裁定被申請人運城市陽光文化傳媒有限公司、今日頭條有限公司、北京字節(jié)跳動科技有限公司停止通過其經(jīng)營的“西瓜視頻”APP以直播方式傳播《王者榮耀》游戲內(nèi)容的行為。

# 案件評析 #

2020年4月13日，廣東省高級人民法院發(fā)布了《關于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》（以下簡稱《審判指引》），該文件是國內(nèi)目前第一個專門針對網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的規(guī)范性文件，其中對網(wǎng)絡游戲糾紛案件審理的指導原則，行為保全、著作權(quán)糾紛、商標權(quán)與不正當競爭糾紛、民事責任都提出了具體的審判意見，這對我國網(wǎng)絡游戲行業(yè)糾紛案件具有非常重要的指導意義。下面結(jié)合《審判指引》圍繞“行為保全”方面具體分析游戲公司如何在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中適用“禁令”。

（一）禁令在何時提出

“禁令”可以在提起訴訟前提出，也可以在訴訟過程中提出，根據(jù)提出時間的不同，可以將禁令分為“訴前行為保全”與“訴中行為保全”。游戲公司可以視具體情況提出“禁令”。

需要注意的是，“訴前行為保全”需要申請人提供擔保，同時在法院采取保全措施之日起30日內(nèi)依法提起訴訟或者申請仲裁。這一制度顯然是對權(quán)利人具有傾向性的強保護措施，但同時被禁止的行為也可能最終被法律認為是合法而導致被申請人蒙受損失。因此，法院在對待行為保全申請都保持謹慎的態(tài)度。

（二）“禁令”的審查是否需要聽證

由于網(wǎng)絡游戲糾紛案件較為新穎，且采取行為保全措施對被申請人的影響較大，因此在《最高人民法院關于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》以及廣東省高級人民法院2020年發(fā)布的《關于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》中，均規(guī)定了在裁定采取行為保全措施前進行“聽證”程序，對是否符合行為保全的條件，如何確定擔保數(shù)額、是否存在可替代的其他保全方式等方面，需要聽取雙方當事人意見。

但是在司法實踐中，網(wǎng)絡游戲侵權(quán)案件往往情況比較緊急，聽證程序需要耗費一定的時間，從而影響保全措施的執(zhí)行，最終導致未能及時保護權(quán)利人的利益。上訴兩部司法解釋中也未規(guī)定在采取行為保全措施之前必須進行聽證，而是應當根據(jù)具體案件結(jié)合實際情況進行判斷是否需要聽證，以聽證為原則，不聽證為例外。

在“上海摯娜網(wǎng)絡科技有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”中，法院就認為：“對行為保全審查形式法律并無強行性規(guī)定，聽證程序是審查行為保全申請的一種形式，并非法定的行為保全前置程序。”

筆者認為，由于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，權(quán)利人的權(quán)利是否真實、有效、穩(wěn)定，授權(quán)鏈條是否完整，侵權(quán)公證是否存在瑕疵等問題在司法實踐中較為常見，系當事人的主要抗辯，鑒于訴前行為保全對于被申請人具有較大影響，除情況緊急或者影響保全措施執(zhí)行以外，人民法院應當召集雙方當事人舉行現(xiàn)場聽證程序，以便作出客觀公正的行為保全裁定。

（三）法院如何審查

在網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，一旦被裁定采取行為保全措施，對被申請人的影響是非常巨大的。如果過度采取這一措施，反而不利于游戲行業(yè)的發(fā)展。因此，各地法院在適用“禁令”時，往往會秉持“嚴格審查”的態(tài)度。

法院通常會從以下三個方面進行審查：

第一，行為保全的申請是否具有法律依據(jù)與事實基礎。對于該方面的審查，除了審查請求保護的知識產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定外，還會審查被申請人在構(gòu)成侵權(quán)方面是否具有較大可能性。

第二，申請人的合法權(quán)益受到“難以彌補的損害”，在審查是否屬于《最高人民最高人民法院關于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定的“情況緊急”和第七條第二項規(guī)定的“申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害”時，綜合考慮以下因素：1.網(wǎng)絡游戲類型；2.上線時間；3.傳播速度和傳播范圍；4.營利能力、市場份額及其發(fā)展情況；5.被訴侵權(quán)行為是否仍在持續(xù)；6.其他因素。此外，《審判指引》還指出，除考慮上訴六個因素外，還可綜合考慮被侵權(quán)行為與被申請人的其他經(jīng)營活動之間的關系等因素。

第三，損害審查的比例原則，審查行為保全應遵循比例原則，合理平衡申請人利益與被申請人利益。簡言之，就是法院會在雙方之間權(quán)衡采取禁令可能導致的后果是利大于弊還是弊大于利。如何判斷和權(quán)衡利弊，需要根據(jù)案件具體情節(jié)以及雙方提供的證據(jù)予以綜合考量。

# 結(jié)語 #

近年來，我國的網(wǎng)絡游戲市場的蓬勃發(fā)展，產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟利益的同時也引發(fā)了一系列知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題。“禁令”這一項制度確實能夠及時防止申請人的損害進一步擴大。隨著相關法律的完善，“禁令”將成為游戲公司維權(quán)的一條有效途徑。